EGF publie une note explicative sur la notion de forfait
EGF publie une nouvelle note d’information sur les marchés de travaux à prix forfaitaire. Son but est de clarifier auprès des équipes opérationnelles des entreprises titulaires leurs engagements contractuels et leurs possibilités effectives de se défaire de certaines clauses, en cas de nécessité. En effet, bien que le marché de travaux à prix forfaitaire soit très répandu dans le BTP, il continue de susciter des questionnements, en particulier lorsque l’exécution d’un marché engage des frais supplémentaires, au-delà du prix forfaitaire et global contracté.
L’importance du mémoire technique
Première chose à retenir : l’importance du mémoire technique. Même si le CCAG de 2021 précise que le mémoire technique est contractuel dans les marchés publics de travaux, cela ne signifie pas pour autant que le contenu dudit mémoire technique modifie les pièces du marché qui sont hiérarchiquement supérieures, telles que par exemple l’acte d’engagement, le CCAP ou le CCTP. Le contenu du mémoire technique est donc un élément de négociation éventuelle avec le maître d’ouvrage, mais il ne s’impose pas à ce dernier, à l’encontre des autres pièces contractuelles.
Présence ou non de la clause la plus favorable
Deuxième point d’attention : la présence ou non de la clause la plus favorable. Le maître d’ouvrage peut en effet insérer cette clause dans tout marché public. Cette possibilité lui permet de voir appliquer contractuellement la clause qui lui est donc la plus favorable. Et ce, quel que soit le rang hiérarchique de cette clause dans les pièces contractuelles. Cette clause est donc à examiner avec le maximum d’attention en termes d’obligations contractuelles pour l’entreprise titulaire !
L’optimisation du marché dans la notion de forfait
Une entreprise a la possibilité, en cours d’exécution, de proposer au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre des évolutions ponctuelles dans les conditions d’exécution du marché. Si ces modifications son validées, l’entreprise peut alors les mettre en œuvre. Dans le cas le plus fréquent, cela se traduit par une économie dans l’exécution du marché. La question est alors de savoir qui en bénéficiera ? Traditionnellement, les économies ainsi réalisées dans le cadre d’une optimisation restaient au bénéfice de l’entreprise titulaire, sauf diminution clairement identifiée d’éléments de commande. Mais une évolution récente fait apparaître chez certains donneurs d’ordre la volonté de partager, dans des proportions variables, le gain d’économie estimé et de subordonner son aval à un accord préalable de répartition. Cette évolution n’est pas contraire aux règles en vigueur.
Le forfait oblige à la réalisation des normes obligatoires applicables
Autre point important : le forfait fait obligation à l’entreprise de réaliser toutes les normes obligatoires applicables au type d’ouvrage réalisé, au-delà de l’application des pièces contractuelles. En effet, l’entreprise titulaire, en tant que constructeur « sachant », est réputée connaître ces règles même si elles ne sont pas rappelées dans le CCTP ou dans toute autre pièce contractuelle. L’entreprise, de ce fait, est réputée les avoir tacitement intégrées dans le prix forfaitaire. Il en résulte que l’entreprise ne peut demander une indemnisation si le maître d’ouvrage exige l’exécution de travaux supplémentaires pour se conformer à ces normes obligatoires.
Le prix forfaitaire n’est ni ferme ni définitif
Autre notion importante à retenir : contrairement à une idée fréquemment énoncée, le prix forfaitaire n’est ni ferme ni définitif. Il peut donc parfaitement évoluer aussi bien à la baisse qu’à la hausse. Mais dans quelles conditions ? En premier lieu, le maître d’ouvrage public a – à tout moment – la possibilité de faire évoluer ses commandes, dans la mesure où ces modifications restent dans l’objet du marché. Le titulaire est ainsi tenu de réaliser l’intégralité des travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage ordonnés par OS (Art 14.2.1 et 14.2.2 du CCAG Travaux). Toutefois, si le maître d’ouvrage souhaite faire évoluer sa commande, en changeant la définition de ses besoins, l’entreprise peut refuser d’exécuter les OS correspondants à cette évolution, au-delà de 10 % du montant du marché. A partir de 5% d’augmentation, le maître d’ouvrage est tenu d’indemniser l’entreprise en supplément du montant des travaux supplémentaires réalisés. Si la diminution de la commande a généré, pour l’entreprise, des coûts non récupérables, cette dernière peut en demander l’indemnisation à condition de rapporter la preuve de ce caractère non récupérable.
Demande d’indemnisation sous conditions
L’entreprise peut également demander à être indemnisé, au-delà du forfait, dans le cas où elle a dû faire face à des suggestions techniques non normalement prévisibles en cours d’exécution. Pour ce faire, elle doit démontrer que rien dans le dossier de candidature reçu ne lui permettait d’anticiper les difficultés techniques rencontrées. À propos de la notion de « non normalement prévisible », il est intéressant de retenir que les tribunaux tiennent de plus en plus compte de la notion d’obligation de conseil qui pèsent sur les entreprises, au regard des différents participants à l’acte de construire. Ainsi, le maître d’ouvrage pourra opposer à la réclamation présentée par l’entreprise le fait que cette dernière ne pouvait ignorer la réalité des contraintes à venir, alors même que le dossier de candidature présentait des lacunes en la matière. Il est donc particulièrement important pour les entreprises de poser des questions dans le cadre de la passation des marchés publics, en amont de leur remise de la remise de leur offre.
Rémunération complémentaire : dans quels cas ?
L’entreprise titulaire d’un marché public a la possibilité de présenter une demande de rémunération complémentaire, destinée à dépasser le montant du forfait, dans le cas où elle peut démontrer que les conditions contractuelles d’exécution n’ont pas été respectées, du fait du maître d’ouvrage. C’est le cas typique d’un décalage important dans le démarrage d’un chantier avec, par exemple, des conditions climatiques beaucoup plus difficiles dans la période réelle d’exécution que ce qui était prévisible dans la période prévue d’exécution. De même, l’aggravation des conditions d’accès au chantier ou d’installation de bases-vie, telles que prévues dans les pièces contractuelles, peuvent permettre à une entreprise titulaire de présenter une demande de rémunération complémentaire en ce sens.
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